Vientre de alquiler: panorama actual y la nueva ley portuguesa para la gestación por sustitución

Reyes Goikoetxea

· La duranguesa Reyes Goikoetxea es abogada y profesora asociada de Derecho Civil de la Universidad del Pais Vasco

La gestación por subrogación o lo que vulgarmente se conoce como vientre de alquiler, sigue siendo una asignatura pendiente en la legislación española. La finalidad de esta ansiada regulación no va más allá de la satisfacción del derecho legítimo a tener descendencia para todas las personas que lo deseen.

En España, existe una ley, en concreto la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida en la que expresamente en su artículo décimo se prohíbe el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Por tanto, no esta permitido que una mujer geste a un bebe al que renunciará en beneficio de otros que pasarán a ser los progenitores.

Esto ha llevado en la práctica a que, en la medida de la capacidad económica de las personas que lo han deseado, se haya recurrido a países donde sí está permitida la gestación por sustitución, teniendo válidamente el hijo/a en aquel país y encontrándose con no pocos problemas al volver a casa y querer inscribirlo como hijo/a de la pareja o de la persona que recurrió a la gestación por sustitución.

A este respecto, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de febrero de 2014 decía que no podía inscribirse en el Registro Civil la filiación de los bebes nacidos mediante el convenio de gestación por sustitución, aun válidamente celebrado por nacionales en el país extranjero que lo permita. El Alto Tribunal, considera que esa inscripción vulneraría el derecho de la mujer gestante y del bebe así nacido, mercantilizaría la gestación y la filiación y permitiría explotar a mujeres pobres.  Por el contrario, el Tribunal europeo de Derechos Humanos en sentencia de 26 de junio de 2014 consideró que no practicar la inscripción de una filiación de este tipo atentaría al respeto a la vida privada y familiar del hijo/a, así como a su identidad y el interés supremo del menor.

Como consecuencia, la Dirección General de Registros y Notariado ratificando su propia instrucción de 2010, elaboró informe en julio de 2014 por el que se permitía atribuir la paternidad del nacido mediante gestación por sustitución en el Registro Civil. Con lo cual, los bebes nacidos de este modo para que puedan ser inscritos en cualquier Registro Civil de España, tiene que presentarse resolución judicial ya sea como resultado de un procedimiento contencioso o por las vías de lo que aquí se conoce jurisdicción voluntaria, del país donde se ha llevado a cabo el hecho que determine la filiación del bebe. Si la resolución del país extranjero en cuestión ha sido fruto de un procedimiento contencioso habrá que homologarse aquí mediante el correspondiente procedimiento judicial exequátur. Si la resolución judicial ha sido dictada dentro de un procedimiento equiparable a lo que aquí conocemos como jurisdicción voluntaria (procedimientos en los que simplemente se requiere la intervención judicial para autenticar o autorizar algún acto o derecho), se valorara el mismo conforme a ciertos criterios (autenticidad de la resolución, que se haya dictado con criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española, que se hubiesen garantizado los derechos de las partes, que no se haya vulnerado ele interés superior del menor y que la resolución sea firmes e irrevocable) para que en el caso de cumplirlos se proceda al registro de dicha certificación.

Por tanto, estos serán los pasos a seguir para inscribir la filiación de un bebe nacido mediante la gestación por sustitución. La Dirección de Registros y Notariado deja bien claro que en ningún momento se podrá inscribir a estos bebes con la simple certificación literal de nacimiento, acompañada de la certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Entonces ¿cual es la situación actual? La realidad es que las personas que se lo pueden permitir económicamente viajan a esos países (con todos los gastos que eso conlleva) que permiten la gestación por sustitución, aún a sabiendas de todos los requisitos que deberán cumplir para inscribir la filiación en los registros civiles de España. Por el contrario, esta posibilidad se encuentra negada para la gente que no puede permitírselo. Por tanto, el panorama actual promueve desigualdades en algo tan básico como el alcanzar la maternidad o la paternidad. Mientras no se modifique la actual ley de técnicas de reproducción humana asistida o se promulgue normativa que permita la gestación por sustitución, la situación no tiene visos de agilizarse.

Por el contrario, parece que en otros ordenamientos como el portugués, han tomado conciencia de la situación real y han dado un pequeño paso al respecto. En agosto de 2016 se aprobó en Portugal, la Ley 25/2016 de gestación por sustitución. A partir de ese momento los convenios para la gestación por sustitución están permitidos siempre y cuando sean gratuitos.

Ciertamente, es una buena noticia, el que tan cerquita, el legislador haya trabajado para normativizar la gestación por sustitución, sin embargo, no hay que olvidar que dicha regulación portuguesa tiene sus grietas que causan cuando menos discriminación entre las personas que pueden acceder a esos convenios. Por ejemplo, en cuanto a las personas beneficiarias, solo los podrán ser las parejas de sexo diferente o las parejas de mujeres, respectivamente casadas o que vivan en situación análoga a las de los cónyuges, así como todas las mujeres independientemente de su estado civil y de la orientación sexual. Esto es, quedan fuer las parejas de hombres, tanto los casados como las parejas de hecho así como los hombres solteros.

Asimismo, la utilización de esta figura jurídica se acota a situaciones excepcionales que tienen que ver con la salud física básicamente. Por otro lado, contempla la exigencia de que la mujer gestante no aporte material reproductivo y por el contrario sí deberá hacerlo al menos uno de los beneficiarios, lo cual resulta paradójico, si se está contemplando esta figura para personas con problemas físicos que les impidan procrear.

Con todo ello, y por más que podamos criticar esta ley portuguesa por insuficiente y discriminatoria no podemos negar a Portugal un mérito en el acercamiento a esta necesidad sobre la que el legislador español ni siquiera se ha dignado a examinar y pronunciarse al respecto, al margen de la negación rotunda efectuado en el artículo 10 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida antes referida.

Hasta que eso llegue, el Estado seguirá generando desigualdades y discriminaciones al no velar por el derecho de todas las personas a la procreación que entendemos subsumido en el artículo 17 de la Constitución donde se garantiza el respeto a la dignidad humana con libertad física y personal de todo individuo como persona autónoma y libre.

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